הניסיונות הראשונים של השתלות איברים היו בתחילת המאה ה-20, ורק בשנות החמישים בוצעה השתלת הכליה המוצלחת הראשונה (אגב, השתלה זו הייתה מתורם חי¹). אין פלא אפוא שעד המאה ה-20 לא מצאנו במקורות המשפט העברי דיון בהשתלות איברים, לא מן המת ולא מן החי. השאלות המשפטיות הקשורות בהשתלת איברים, אף שהן עולות בעקבות התפתחויות טכנולוגיות שלא שערום אבותינו, קשורות בשאלות ערכיות עתיקות יומין. לשאלות אלה יש שורשים במקרא, התחבטו בהן חכמי התלמוד, והעמיקו בהן פוסקי ההלכה שבאו אחריהם. השאלות נוגעות לכל אחד מן המעורבים בהשתלה: התורם; מקבל התרומה; המתווך ביניהם; והחברה (באמצעות הממסד הרפואי).
במאמר זה נתמקד בשאלה הנוגעת לתורם: האם מותר לתורם לסכן את עצמו ולחבל בגופו למען הצלת חברו, והאם יש הבדל אם הוא עושה כן בתמורה או שלא בתמורה?
תרומת איברים מן החי מעוררת דילמה מוסרית-דתית קשה משום שמתנגשים בה שני ערכים נעלים². מחד גיסא, הצלת חיי אדם היא מן החשובות שבמצוות ("לא תעמוד על דם רעך". ויקרא יט, טז). מאידך גיסא, אדם מצווה לשמור על בריאותו ושלא להסתכן ("ונשמרתם מאוד לנפשותיכם". דברים ד, טו), ולא זו בלבד אלא אף "אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו", כדברי הרמב"ם³. השאלה היא אפוא: האם מותר לתורם לסכן את עצמו ולחבל בגופו למען הצלת חיי חברו? והאם יש הבדל אם הוא עושה כן בתמורה או שלא בתמורה?
כאמור, שאלת הלגיטימיות של "מכירת איברים" לא עלתה במקורות המשפט העברי הקלאסיים בניסוח זה, ובוודאי לא בזיקה להשתלת איברים, אבל כפי שנראה להלן, היסודות הערכיים שעומדים בבסיס השאלה נדונו גם נדונו.
בדברים שלהלן, נדון תחילה בתרומת איבר שאינה כרוכה בסיכון של ממש לתורם, כגון תרומת כליה, ולאחר מכן נדון בתרומת איבר הכרוכה בסכנה לתורם, כגון תרומת אונת כבד. הדיון יתמקד בשתי תשובות שהשיב רבי דוד בן זמרה (הרדב"ז, 1480-1574), ממגורשי ספרד, וראש רבני מצרים במאה ה-16. תשובות אלה משמשות מקור בסיסי בענייננו.
הרדב"ז⁴ נשאל, האם חובה על אדם להקריב איבר לא חיוני למען הצלת חברו? השאלה עלתה מתוך המציאות השרירותית והאכזרית הקשה שנכפתה לעיתים על יהודים בגלותם, וכך היא מנוסחת: "שאלת ממני אודיעך דעתי על מה שראית כתוב, אם אמר השלטון לישראל הנח לי לקצץ אבר אחד שאינך מת ממנו, או אמית ישראל חבירך⁵. יש אומרים שחייב להניח לקצץ האבר הואיל ואינו מת". הרדב"ז דוחה גישה זו. בין שאר טיעוניו הוא מעלה שלא ייתכן שההלכה תצווה על הקרבת איבר לשם הצלה, אף שהאיבר אינו חיוני, שכן חז"ל עצמם התייחסו לחיתוך איבר, אף כשאינו חיוני, כאל סכנת נפשות. כך לדוגמה, הם הפקיעו את הפסוק "פצע תחת פצע" מפשוטו, בטענה שקיום הכתוב כפשוטו עלול להסתיים בפצע ונפש תחת פצע⁶. והוא מסכם: "איני רואה טעם לדין זה [כלומר, אין מקור נורמטיבי המחייב אדם להקריב איבר לא חיוני להצלת חברו⁷] אלא מדת חסידות, ואשרי חלקו מי שיוכל לעמוד בזה"⁸.
נשאלת השאלה, אם הקרבת איבר להצלת הזולת אינה חובה, מניין לו לרדב"ז שהיא מותרת כל עיקר, ושיש בה אפילו מידת חסידות? אף שהאיבר אינו חיוני, הלא כבר הקדמנו לעיל⁹, שאסור לאדם לחבול בעצמו אף כשאינו מסתכן בכך?!¹⁰ מה עוד שהרדב"ז עצמו טוען שחיתוך איבר לא חיוני מוגדר הלכתית כסכנת נפשות, כפי שראינו. בפתרון שאלה זו אפשר להציע שתי דרכים שונות (המובילות למסקנות שונות בענייננו).
א) פיקוח נפש דוחה איסור חבלה
דרך אחת בפתרון השאלה היא, שכלל גדול הוא בהלכה שפיקוח נפש (גם של הזולת) דוחה את כל האיסורים שבתורה, חוץ מעבודה זרה גילוי עריות ושפיכות דמים. מכאן שהאיסור המוטל על אדם לחבול בעצמו נדחה מפני הערך של הצלת חיי חברו. אמנם, אדם אינו חייב לעשות כן, שכן זהו "מחיר" שהתורה אינה תובעת ממנו, כפי שפסק הרדב"ז, אבל האיסור לחבול בעצמו אינו עומד בפניו.
על פי דרך זו, מאחר שפיקוח נפש דוחה איסור חבלה, אין זה מעלה ואין זה מוריד אם המציל עושה זאת בחינם או בתמורה. והמסקנה היא אפוא שמותרת מכירת איבר להשתלה אם יש בכך כדי להציל חיים¹¹.
זו גישתם של רוב הפוסקים בני זמננו שהביעו את דעתם בסוגיית מכירת איברים¹².
ב) פיקוח נפש אינו דוחה איסור חבלה, אבל חבלה לשם הצלה אינה אסורה כלל
אבל יש מקום להציע דרך חלופית. על פי דרך חלופית זו, פיקוח נפש אינו דוחה איסור חבלה, הלא אדם הנתון בסכנת נפשות אינו רשאי להציל את עצמו על ידי פגיעה בגופו של חברו¹³! וכשם שאינו רשאי לפגוע בגופו של חברו, כך אינו רשאי, בעיקרון, לפגוע בגופו שלו, לא רק משום שאדם אינו נחשב לבעלים על גופו - שאלה שהיא שנויה במחלוקת¹⁴ - אלא כנראה גם משום שהאיסור לחבול בגוף נספח לאיסור החמור של "שפיכות דמים" (ראה להלן). לשון אחר, כלל הוא שאיסורי "שפיכות דמים" אינם נדחים מפני פיקוח נפש - "אין דוחים נפש מפני נפש", ולפי זה אין בכוחו של פיקוח נפש לדחות מפניו את האיסור לחיתוך איבר מן הגוף, שגם הוא דינו כ"נפש"¹⁵!
על חומרה זו של איסור חבלה כנספח לאיסור "שפיכות דמים" ניתן ללמוד מתשובת הרדב"ז עצמו, שהטעים וחזר והטעים שדין חיתוך איבר כדין ספק נפשות¹⁶. וכך ניתן ללמוד גם מדברי הש"ך¹⁷, הקובע, בהקשר אחר, שאיבר, אף שאינו חיוני, דינו כ"נפש" ולא כ"ממון", ועל כן אין חובה להקריב איבר לא חיוני כדי לא לעבור על איסור "לא תעשה".
חוזרת אפוא השאלה: כיצד ניתן להצדיק חיתוך בגופו של האחד (שדינו כדין נפשות) להצלת נפשו של זולתו? לשאלה זו נדמה שהדרך הראשונה שהוצעה לעיל, אינה נותנת תשובה.
אפשר שפתרונה של שאלה זו טמון בכך שבאיסור חבלה המוטיבציה הפסולה היא חלק אינטגרלי מהגדרת האיסור. הבא נפרט: מאחר שחיתוך איבר מן הגוף אינו "שפיכות דמים" ממש אלא רק מעין "שפיכות דמים" (שפיכות דמים להלכה אבל לא למעשה), הרי שכאשר החיתוך אינו גורם לסיכון של ממש, והוא נעשה מתוך מוטיבציה של הצלה, אין הוא אסור כלל¹⁸. ואמנם המוטיבציה הפסולה היא חלק בלתי נפרד מהגדרת איסור החבלה כפי שהגדירו הרמב"ם, וזה לשונו¹⁹: "אסור לאדם לחבול בין בעצמו בין בחבירו, ולא החובל בלבד אלא כל המכה אדם כשר מישראל בין קטן בין גדול בין איש בין אשה דרך נציון [גרסה אחרת: בזיון] הרי זה עובר בלא תעשה, שנ' (דברים כה, ג) לא יוסיף להכותו, אם הזהירה תורה שלא להוסיף בהכאת החוטא קל וחומר למכה את הצדיק".
מדברי הרמב"ם עולה בבירור, שאיסור החבלה הוא דווקא כאשר החבלה נעשית "דרך נציון" או "דרך בזיון"²⁰. קביעה זו מתיישבת גם עם השכל הישר: עניינו של איסור חבלה, הוא האיסור לפגוע בגופו של האדם תוך זלזל בו ובחייו, הלא מקור האיסור הוא בפסוק: "ארבעים יכנו לא יסיף, פן יסיף להכתו על אלה מכה רבה ונקלה אחיך לעיניך" (דברים כה, ג). כאשר אדם פוגע בגופו במטרה להציל (את עצמו או את זולתו), אין הוא מזלזל בחיים אלא להפך, ההכרה שלו בערך החיים היא שמניעה אותו, עד כדי נכונות להקרבת חלק מגופו²¹. זהו פשר ההיתר לחבלה עצמית למען הצלת חיים (בין של הזולת ובין של האדם עצמו), ולא שפיקוח נפש כשלעצמו דוחה איסור חבלה.
על פי דרך חלופית זו, ברור שהמניע של המציל הוא יסוד מכריע בהיתר לחבלה לשם הצלה, ומכאן שמניע שיש בו משום זלזול בגוף וביזויו, כגון מניע כספי²², הופך את מעשה החבלה למעשה אסור, אף שבמעשה זה יינצלו חיי אדם, שכן, כפי שהוסבר, איסור החבלה בגוף אינו נדחה מפני פיקוח נפש²³. גישה זו הועלתה על ידי אחד מרבני זמננו²⁴.
נטעים, שעל פי גישה זו, התורם עובר על איסור לחבול בגופו לא רק כשהמניע שלו כספי, אלא גם כאשר הוא טועה לחשוב שחובתו הדתית היא להקריב איבר לא חיוני למען הצלת חברו, כלומר גם כאשר הוא מונע על ידי מניע דתי, אלא שזהו מניע דתי מסולף.
חשוב להדגיש, שאיסור מכירת איברים, על פי גישה זו, אין פירושו שמי שתורם איבר חייב לעשות כן על חשבונו. אין מניעה, ואפילו ראוי הדבר, לפצות את תורם האיבר בגין ההפסדים שנגרמים לו כתוצאה מן התרומה. כך לדוגמה, עלות האשפוז וטיפולי ההחלמה הנדרשים, הפסד ההשתכרות, עלות הנסיעה למקום התרומה, ביטוח רפואי כנגד כל סיבוך עתידי כתוצאה מן התרומה, וכדומה, כל אלה ראוי שהתורם יקבל עליהם פיצוי. כמובן, אסור שהפיצוי ישמש כהסוואה לתשלום, לכן חשוב שהוא יוערך באופן מקצועי והוגן מתוך המגמה הבלעדית של מניעת הפסד לתורם (להוציא הפסד האיבר והסבל הכרוך בניתוח, שעליהם אין לקבל פיצוי, כפי שהוסבר לעיל). נדמה שזהו פתרון מאוזן והוגן; מחד גיסא, הוא מבטיח מוטיבציה טהורה לתרומת האיבר (שכן התורם אינו יכול לצפות אלא לכיסוי הפסדים ולא לרווח), ומאידך גיסא, הוא מבטיח למי שמוכן לנהוג באופן אלטרואיסטי כלפי חברו ולתרום לו חלק מגופו שהוא לא יסבול בנוסף לכך הפסדים כספיים.
נעבור עתה לחלק השני של דיוננו. השאלה שעומדת בפנינו (לשתי הגישות שסקרנו) היא: האם מותרת התרומה גם כאשר ניתוח כריתת האיבר כרוכה בסכנה של ממש לתורם?
בסיום התשובה שדננו בה לעיל, הרדב"ז מסייג את דבריו, וזה לשונו: "ואם יש ספק סכנת נפשות, הרי זה חסיד שוטה, דספיקא דידיה עדיף מוודאי דחבריה [=שהספק שלו עדיף על פני הוודאי של חברו]". במילים אחרות, אם כריתת האיבר כרוכה בסכנת חיים משמעותית²⁵, הרי מי שנוטל על עצמו סיכון כזה אינו אלא "חסיד שוטה"²⁶: כלומר, אף שמבחינתו הסובייקטיבית, האדם שמקריב את האיבר שלו תוך כדי סיכון חייו, עושה זאת מתוך שכנוע פנימי שהחומרה שהוא נוטל על עצמו ראויה לשבח ונחשבת לו כמצווה, הרי לאמיתו של דבר הוא עובר על איסור²⁷. מכאן עולה המסקנה לענייננו, שאם כריתת האיבר מן התורם כרוכה בסכנה משמעותית, הרי היא אסורה עליו.
סייג זה של הרדב"ז תמוה מאוד, לכאורה, לאור מה שהוא פוסק בעצמו בתשובה אחרת²⁸, שעניינה בירור היקף מצוות "לא תעמוד על דם רעך", דהיינו: באיזו מידה חייב אדם להסתכן כדי להציל את חברו מסכנת מוות? לדעת הרדב"ז, "להציל נפש חברו... אפילו במקום דאיכא [=שיש] ספק סכנה, חייב להציל, והכי איתא [=וכך יש, כלומר כך כתוב] בירושלמי²⁹. ומכל מקום, אם הספק נוטה אל הודאי, אינו חייב למסור עצמו להציל את חבירו, ואפילו בספק מוכרע [כלומר, ספק השקול] אינו חייב למסור נפשו"^{30 31}.
דברים אלה סותרים לכאורה את מה שכתב בתשובה הקודמת. מצד אחד הוא קובע (בתשובה השנייה), שאדם חייב ליטול על עצמו סיכון להצלת חברו, ובלבד שהסיכון אינו עולה כדי חמישים אחוז, אף על פי שזהו סיכון משמעותי מאוד. וגם כאשר ההצלה כרוכה בסיכון של חמישים אחוז ויותר, אמנם אין חובה להציל, אבל אין איסור להציל, ומי שנוטל על עצמו סיכון כזה אינו מוגדר כחסיד שוטה³². מצד שני הוא קובע (בתשובה הראשונה), שמי שמוכן להקריב איבר להצלת חברו כשיש בכך סכנת נפשות משמעותית, אינו אלא "חסיד שוטה", כלומר הוא עושה מעשה אסור³³.
אפשר אמנם שתשובות הרדב"ז אכן סותרות זו את זו (אפשר לדוגמה שהרדב"ז שינה את דעתו), אבל אפשר גם, וכך מסתבר, שההכרעה השונה בשתי התשובות יסודה באופי השונה של הסיכון הנדון בשתיהן. יש הבדל בין סיכון הנובע מחבלה גופנית שעלולה להביא למוות, ובין סיכון הנובע מנסיבות אחרות שעלולות להביא לחבלה גופנית ולמוות. בחבלה גופנית, תהליך הפגיעה בגופו של האדם החל, והוא נמצא כבר במצב של סכנת נפשות; אמנם אפשר שתהליך זה ייפסק ולא יתדרדר לכדי מוות, אבל אין לסמוך על כך (שאין הולכים בפקוח נפש אחר הרוב) אלא להפך יש לחשוש שהסיכון יתממש. זו הסיבה שהרדב"ז פסק בתשובה הראשונה, שאם חתיכת האיבר כרוכה בסכנת נפשות משמעותית, הפעולה אסורה ומי שמסכים לה אינו אלא חסיד שוטה. לעומת זאת, בסיכון הנובע מנסיבות אחרות, כגון נסיעה באוניה, טיפוס על עץ גבוה, כניסה למקום שיש בו אנשים אלימים וכיוצא בזה, תהליך הפגיעה בגופו של האדם טרם החל אלא שיש חשש שכך יקרה בעתיד כתוצאה מן הנסיבות. בכגון זה, ההסתכנות מותרת מאחר שאין בה סכנת נפשות בפועל אלא רק בכוח ומותר לסמוך על כך שהסיכון לא יתממש. בסכנה כגון זו הוא שפסק הרדב"ז בתשובה השנייה שמותר לאדם להסתכן כדי להציל את חברו, אפילו כשהסיכון עולה על חמישים אחוז³⁴.
לפי ההבחנה המוצעת, המסקנה העולה מתשובותיו של הרדב"ז היא, שתרומת איבר שאינה כרוכה בסיכון משמעותי לתורם - מותרת, לפי הדרך הראשונה שהבאנו לעיל בעניין הצדקת חבלה עצמית לשם הצלה, גם כשהמניע כספי, ולפי הדרך החלופית רק אם המניע הוא אלטרואיסטי. לעומת זאת, תרומת איבר הכרוכה בסיכון משמעותי לתורם קרובה כל כך לדעתו להקרבה עצמית, שאין להתירה אפילו לא כשהמניע הוא הצלת הזולת. בלשונו של הרדב"ז: "ספק שלו [מכיון שיש בו תחילת אבדן הגוף] - עדיף מודאי של חברו"³⁵.
אבל להשלמת התמונה חשוב לציין שיש מי שחולקים על דעה זו של הרדב"ז לפיה "ספק שלו עדיף מודאי של חברו". כך לדוגמה רב משה פיינשטיין³⁶ סבור ש"שייך להתיר ספק נפש שלו בשביל ודאי נפש חברו". הוא מסביר, שאף שבכל האיסורים שבתורה הכלל הוא שאינם עומדים בפני פיקוח נפש, ומי שהחמיר על עצמו ונהרג (או אפילו רק סיכן את חייו) ולא עבר, התחייב בנפשו³⁷, הרי הלאו של "לא תעמוד על דם רעך" חריג, ומותר לאדם לסכן את חייו להציל את חברו ממוות ודאי. ההנמקה של הרב פיינשטיין קרובה להנמקה שהצענו לעיל בתשובתו של הרדב"ז (על פי הדרך החלופית) והיא, שהמסכן חיים כדי להציל חיים אין לראותו כמי שמזלזל בחיים, אלא להפך. נביא כאן את לשונו: "אבל מסתבר שיהיה חלוק לאו ד'לא תעמוד על דם רעך' משאר לאוין לענין איסור. דבשאר לאוין הא אסור להכניס עצמו לספק סכנה כדי שלא יעבור אלאו... אבל להציל נפש חברו, אף שגם כן הוא רק באיסור לאו, יהיה מותר להכניס עצמו בספק, מאחר דעל כל פנים יוצל נפש מישראל, לפי מה שפירש רש"י בסנהדרין דף ע"ד, ד"ה סברא, בטעם ש'יהרג ולא יעבור' ברציחה, משום דכשיעבור ויהרוג והוא ינצל הרי איכא תרתי [=יש שתי (רעות)]: אבוד נשמה, ועבירה. וכשיהרג ולא יעבור, איכא רק חדא [=יש רק (רעה) אחת]: אבוד נשמה. דכי אמר רחמנא לעבור על המצוות משום 'וחי בהם', משום דיקרה בעיניו נשמה של ישראל, והכא גבי רוצח, כיון דסוף סוף איכא אבוד נשמה, למה יהא מותר לעבור?! אלמא דשוין לדין זה נפש שלו ושל חברו, וממילא שייך להתיר ספק נפש שלו בשביל ודאי נפש חברו"³⁸. עם זאת, הרב פיינשטיין אוסר בפירוש הקרבה עצמית למען הצלת הזולת³⁹.
לפי שיטה זו, ממנה עולה, בניגוד לשיטת הרדב"ז, שמותרת תרומת איבר אף כשהיא כרוכה בסכנה משמעותית לתורם (ובלבד שאינה עולה כדי הקרבה עצמית), הדעת נותנת שההיתר הוא דווקא כשהתרומה נעשית מתוך המניע של הצלת חיים, אבל ודאי לא עלה על דעת הרב פיינשטיין להתיר את הדבר למי שעושה כן ממניע כספי, אף אם למעשה יהיה בתרומתו כדי להציל חיי אדם!
העלינו שפוסקים חשובים בני זמננו פסקו להתיר מכירת איברים מן החי להשתלה, מן השיקול העיקרי שאין דבר שעומד בפני פיקוח נפש, ותשלום כספי אינו פוגע בהיתר של התורם לחבול בעצמו. לאור דברינו האחרונים יש להעיר שספק אם גישה זו עומדת במבחן גם כאשר התרומה כרוכה בסכנה משמעותית לתורם, אף על פי שגם תרומה זו מצילה חיים ויש פוסקים המתירים אותה.
הצגנו גם דעה אחרת ולפיה מעיקר הדין מכירת איברים אסורה. עיקרה של גישה ייחודית זו הוא שראיות שונות מצביעות על כך שההלכה מתייחסת לאיסור החבלה בגופו של אדם כאיסור חמור ביותר הנספח לאיסור שפיכות דמים. אם כך, מאחר שתרומת איבר מן החי כרוכה בחבלה גופנית, הרי העובדה שהיא עשויה להציל חיים אין בה כשלעצמה כדי להתיר אותה. אלא שלאיסור חבלה אופי ייחודי בכך שהמניע הפסול לחבלה הוא חלק מהגדרת האיסור ("דרך נציון" או "דרך בזיון" דווקא), ומי שחובל בעצמו למטרה ראויה כגון להצלת חייו או חיי חברו אינו עובר על איסור חבלה כלל, אלא הוא עושה מעשה מותר, אם לא מצווה⁴⁰. וזו הסיבה על פי גישה זו, שרק תרומה אלטרואיסטית מותרת, שכן אין היא כרוכה באיסור חבלה, מה שאין כן תרומה מתוך מניע כלכלי באשר היא כרוכה באיסור חבלה (שכן אסור לאדם לחבול בעצמו כדי להרוויח כסף), שכאמור אינו נדחה מפני פיקוח נפש. עם זאת, ברור שאפילו לפי גישה זו אין מניעה לפצות את התורם על ההפסדים הנלווים לתרומה, כגון הפסד ימי עבודה, טיפולים רפואיים וכדומה⁴¹.
ומילה אחרונה: תהיה אשר תהיה המסקנה ההלכתית הצרופה שמגיעים אליה, אין היא פוטרת מן הדיון בשאלות החברתיות והערכיות המתחדשות לפי הזמן והמקום המחייבות אולי לתקן תקנה שיש בה סטייה מעיקר הדין, לכאן או לכאן⁴². לשאלות אלה של מדיניות החקיקה ההלכתית וגבולותיה, ראוי להקדיש דיון נפרד, ועוד חזון למועד.

כפי שהערנו לעיל, השואל הציג בפני הרדב"ז דעה לפיה אדם חייב להקריב איבר לא חיוני להצלת חברו, וזאת מכוח "קל וחומר" משבת, שזהו מהלכו: אם איבר לא חיוני נדחה מפני השבת⁴³, ושבת עצמה נדחית מפני פיקוח נפש (אפילו של הזולת), הרי מתחייבת המסקנה שאיבר לא חיוני נדחה מפני פיקוח נפשו של הזולת (סכמתית ניתן לתאר את מהלך ה"קל וחומר" באופן הבא: פיקוח נפש > שבת > איבר לא חיוני)⁴⁴. הרדב"ז מצביע על שישה נימוקים שיש בהם כדי לקעקע את תוקפו של ה"קל וחומר". כל נימוק מוסיף על קודמו (באופן שגם אם דוחים את הנימוק האחד אפשר להעלות נימוק נוסף, וחוזר חלילה). להלן נציג את ששת הנימוקים האלה.
בטור הימני אנו מביאים את התשובה בנוסחה המקורי, ובטור השמאלי אנו מציעים את עיקרו של הנימוק בניסוח נגיש יותר, תוך הדגשת היחס וההדרגה שבין כל נימוק לקודמו. וזה לשון הרדב"ז: