השופט מ. דרורי

1. קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי המלומד אב בית הדין, כב' השופט י' צבן, אשר ממליץ בפני חברי ההרכב להרשיע את הנאשם בניסיון לרצח.

דעתי שונה. אני סבור כי יש לזכות את הנאשם, מחמת הספק.

להלן אבאר ואסביר את עמדתי.

2. הנתונים העובדתיים הבסיסיים אינם שנויים במחלוקת, למעשה, לא בין התביעה לבין הסנגוריה ואף לא ביני לבין עמיתי השופט צבן. עיקר המחלוקת הינה בהערכת העובדות ובשאלה המשפטית האם אותן עובדות די בהן לשמש ראיות נסיבתיות, אשר מכוחן ניתן להרשיע בפלילים את הנאשם בעבירה חמורה של ניסיון לרצח, או שהנתונים העובדתיים אינם מוכיחים את אשמת הנאשם, או למצער יוצרים ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם.

3. כדי שייקל עלינו לנתח את הסוגיות המשפטיות הכרוכות באותן ראיות נסיבתיות, אביא בקצרה את הראיות הקיימות בתיק ואת הפערים במסכת הראייתית. כאמור, אינני חולק, בעיקרון, על הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק דינו של השופט צבן, אך יש נושאים אשר בעיני הם בעלי חשיבות, אולם לא זכו להבלטה דייה בחוות דעתו של חברי המלומד, ויש נושאים או מסקנות הכלולים בחוות דעתו אשר אני אינני רואה אותם עין בעין עמו.

4. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של ניסיון לרצח, בניגוד לסעיף 305 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. אין חולק כי ביום 10.6.02 לאחר חצות הלילה הלך דוד חזן מקיוסק שניהל ברח' שמואל הנביא, פינת רח' עץ הדר לעבר ביתו ברח' שמואל הנביא 6, ירושלים. כאשר הגיע דוד חזן הביתה, לכניסה, הוא נדקר, ובגופו נמצאו 6 דקירות סכין. השאלה היא האם הנאשם הוא זה אשר דקר את דוד חזן?

נקודת המוצא המשותפת גם לי וגם לכב' השופט צבן היא שאין שום ראייה פוזיטיבית של אדם כלשהו אשר זיהה את הנאשם באזור האירוע. העדים אשר העידו סיפרו כי מאזור האירוע ברחו אדם אחד או שניים. אף אחד מהעדים לא זיהה את הנאשם, והתיאור הכללי של הבורחים - כפי שאמרו העדים - משתלב עם תיאור של אנשים רבים ואינו אופייני רק לנאשם (לכך הסכים גם כב' המאשימה, עו"ד מינטקביץ, בסיכומיו, ראה עמ' 90-91 לפרוטוקול). יתרה מזאת, אחד העדים (ע"ת 3 - עמ' 20 לפרוטוקול) מעיד שמדובר באדם צולע, בעוד הנאשם אינו צולע; אך גם עדות זו אין בכוחה להשפיע לכיוון אחר, שכן ברחו מהאירוע שני אנשים, וגם לפי גירסת התביעה, הנאשם הוא רק אחד מהם.

5. הנקודה המרכזית המשמשת בסיס לטיעונים של הצדדים היא טביעת האצבעות שהתגלתה על נורה בחדר הכניסה לביתו של מר חזן. אין חולק שטביעת אצבע זו היא של הנאשם (ראה: הצהרת עו"ד קמר, ב"כ הנאשם, בעמ' 21, למטה). השאלה היחידה הרלוונטית היא האם לפנינו הוכחה שהנאשם הוא זה שדקר או השתתף בדקירה של חזן, או שיש בטביעת האצבעות רק הוכחה לכך כי הנאשם היה במקום, ותו לא.

6. טענת ההגנה היא כי מדובר בטביעת אצבע שנעשתה על ידי הנאשם, כאשר הוא ברח ממשטרה שרדפה אחריו, לאחר שגנב אופנוע. בעניין זה אין צורך להאריך. מקובלת עלי עמדתו של השופט צבן (פיסקה 7 לחוות דעתו) כי מדובר בעדות כבושה ובסיפור בלתי אמין בעליל, כאשר אין בסיס לא לסיפור הגניבה של הקטנוע, לא לבריחה מהמשטרה, כביכול, ולא לכניסה לאותה מבואה של ביתו של חזן. השאלה הנשאלת היא האם שקר זה של הנאשם יש בו כדי להביאנו למסקנה כי הנאשם הוא זה שדקר את חזן.

7. בתיאור הכללי האמור יש נקודות נוספות שראויות להבלטה.

ראשית, חזן עצמו לא זיהה את הנאשם וגם דחה כל קשר עימו. גם כאשר נשאל בבית המשפט אמר שאינו מכיר את הנאשם, שכונה "קיקי" (עמ' 38, שורות 14-15 לפרוטוקול). כמו כן, הכחיש קשר עם משפחת אריש (גיסו של הנאשם) או משפחת קריספין (עמ' 39 לפרוטוקול).

שנית, הקשר שניסתה התביעה להוכיח שהוא הוא הגורם לניסיון הרצח היה כמתואר בכתב האישום (סעיף 1) "בשל סכסוך שהתגלה בין חזן לבין הנאשם ואנשים אחרים בשל חשדו של חזן, כי הנאשם ואנשים אחרים גנבו מקיוסק בבעלותו של חזן סחורה בשווי 40,000 ₪".

ברם, ב"כ המאשימה הצהיר בבית המשפט (עמ' 65, שורות 1-3 לפרוטוקול): "אנו מודיעים כי היתה התפרצות או התפרצויות לקיוסק של דוד חזן, בחודש אוגוסט 2002, היינו במועד שבין דקירתו ובין השיחה שלו עם השוטר הסמוי ת/8, דהיינו: לאחר הדקירה" (ההדגשה הוספה).

עינינו רואות כי אותו מניע שייחסה התביעה לנאשם, קרס כבניין קלפים.

שלישית, נושא בעל חשיבות היא טריותה או העדר טריותה של טביעת האצבע. כפי שעולה מעדותו של השוטר החוקר בפרשה (עמ' 53 לפרוטוקול) ניתן היה לבדוק אם טביעת האצבע ישנה או טרייה. המשטרה לא חקרה זאת. על כן, על פי הכלל שכל ספק פועל לטובת הנאשם, ניתן להניח שהטביעה איננה טרייה. מכל מקום, התביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי אכן טביעת האצבע של הנאשם קשורה קשר הדוק לאירוע במובן זה שהיא טרייה.

8. ההכרעה בתיק זה תקום או תיפול על פי המסקנות שיש להסיק מן הראיות הנסיבתיות, שכן, כאמור, אין כל ראיה ישירה או עדות ראיה הקושרת את הנאשם לביצוע העבירה. סוגיית הראיות הנסיבתיות יורדת לכיבשונה של כל שיטה משפטית ומחייבת בדיקה מעמיקה מתי מוכנה החברה להעריך אדם כמי שעשה עבירה פלילית או להסתכן בכך שאותו אדם יסתובב חופשי, כל עוד לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר (ראה גם דברי כב' השופטת דורנר המובאים להלן בפסיקה 43).

כמדינה יהודית ודמוקרטית ראוי לנו לקלוט מן המשפט העברי את העקרונות הבסיסיים בדבר החובה להוכיח אשמה של אדם מעבר לספק סביר, שכן כך מורה לנו גם סעיף המטרה (סעיף 1א) בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "חוק יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". עקרונות אלה משקפים את עמדת היהדות לכבוד האדם ולאי הטלת כתם של מורשע ועבריין עליו, ללא ראיות מספיקות. על כן, נזדקק תחילה לעקרונות המשפט העברי בשאלה החשובה של ראיות נסיבתיות.

9. כאשר מתארת המשנה (משנה סנהדרין, פרק ד, משנה ה; מובאת בתלמוד בבלי, סנהדרין, דף לז, עמ' א) את הדרך להזהרת העדים (בלשון המשנה "כיצד מאיימין על העדים"), כך מופיע נוסח דברי הדיין לעדים: "שמא תאמרו מאומד ומשמועה..." (משנה זו שימשה אחת מבין המקורות החשובים במשפט העברי לכך שאין משביעים את העדים לפני עדותם אלא מזהירים אותם. וראה על כך במפורט בפסק דינו של השופט מ' אלון (כתוארו אז) בבג"צ 172/78, בקר נ' השופט חיים אילת, פ"ד לב (3) 370, בעמ' 379 ואילך).

וכך מסבירה הברייתא המובאת בתלמוד (שם, דף לז, עמ' ב) מהו אותו אומד, שאין העדים רשאים להעיד על פיו:

"תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם, שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר; אם כך ראיתם, לא ראיתם כלום. תניא: אמר רבי שמעון בן שטח: אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה, או אני או אתה, אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה: על פי שנים עדים יומת המת (דברים, יז, ו)".

וכבר העיר פרופ' ש' אלבק, הראיות בדיני התלמוד (בר אילן, רמת גן, תשמ"ז - 1987), עמ' 301 כי "מן הברייתא האחרונה עולה, לכאורה, שרבי שמעון בן שטח לא היה יכול להעיד נגד הרוצח, לפי שהיה עד אחד בלבד, אבל מן הברייתא הראשונה עולה, שלא היה יכול להעיד לפי שלא ראה את המעשה ואינו יכול להעיד אלא על פי אומדן בלבד". אך ראה התוספות, שם, ד"ה שאין דמך מסור בידי, המסבירים כי באירוע נכחו שני עדים - ר' שמעון בן שטח ועד נוסף - אך אותו עד לא הוזכר, וזאת משום כבודו של ר' שמעון. אף הציטוט כאילו אמר ר' שמעון למחזיק הסייף כי מי שהרג את הנדקר הוא "או אני או אתה", לאו דווקא לשון יחיד, אלא "אנו", כסיום דברי התוספות, שם).

10. הברייתא האמורה עוסקת בפרשנות המינוח במשנה "מאומד" שהינו חלק מהאזהרה לעדים, לפני תחילת עדותם, אך משמעותה רחבה יותר והיא מהווה אחת מאבני היסוד של דיני הראיות בהלכה. וכך פסק הרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א:

"אין בית דין עונשין באומד הדעת, אלא על פי עדים בראיה ברורה. אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו, והיתרו בו והעלימו עיניהם או שנכנס אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג, הואיל ולא ראוהו בעת שהיכהו, אין בית הורגין בעדות זה. ועל זה וכיוצא בו נאמר: 'ונקי וצדיק אל תהרוג' (שמות, כג, ז)".

וכן ראה במאמרו של חיים שלמה חפץ, "גדרי אומדנה וחזקה בדיני נפשות במשפט העברי" דיני ישראל, כרך ח (תשל"ז), עמ' מה, במיוחד בעמ' מז.

11. מדוע לא נקבל אומד דעת זה, ונקבע כי מחזיק הסייף הוא הרוצח? מהן האלטרנטיבות לפרש אירוע זה, זולת אשמתו הברורה של מחזיק הסייף? משיב על כך אלבק, שם, עמ' 301-302:

"ואומדן זה אינו אומדן על-פי כל בני אדם, חוץ מיחידים, יוצאים מן הכלל, אלא אומדן על-פי רוב בלבד. שכן, סופרים ומחברים בשיטות משפט רבות מביאים מעשה כזה כדוגמה לאומדן על-פי רוב בלבד ולא אומדן על-פי כל העובדות, ולפיכך אי-אפשר להרשיע את הנידון על-פי אומדן כזה ואי-אפשר לגזור עליו מיתה. לפחות חמש אפשרויות מעלים המחברים, שאין הרודף רוצח אפילו בעניין כזה שבברייתא, ולא הוא שהרג את הנרדף, ואף מלכתחילה לא נתכוון ברדיפתו להרוג את הנרדף. הראשונה, אפשר שההרוג התקיף את הרודף אחריו, והרודף, כדי להציל את עצמו מחרבו של הנרדף, שלף את חרבו, והתוקף לא הספיק לעצור את התקפתו ונפל על חרבו השלופה של הרודף, אף-על-פי שמלכתחילה הרודף אפילו לא נתכוון להרוג את הנרדף ברדיפתו. השנייה, אפשר שההרוג נפל על חרבו שלו ואיבד עצמו לדעת, ואילו הרודף הוציא מגופו של ההרוג את החרב ויצא עמה כדי לקרוא לבני-אדם שיעזרו להצילו. השלישית, אפשר שההרוג נרצח על-ידי אדם אחר, שאינו הרודף, ואותו האחר עמד בחורבה קודם שבאו אלה, רצח את הנרדף והטמין עצמו בחורבה, ואילו הרודף שנכנס אחריו לחורבה תפס בחרבו של הרוצח ויצא כדי לקרוא לעזרת בני אדם שיבואו ויחפשו את הרוצח ויתפסוהו. הרביעית, אפשר שהנרדף נדחק לקיר ורצה להרוג את הרודף בחרב ששלף והרודף ניסה להוציא מידו את החרב, ובתוך הקטטה הרג הרודף את הנרדף כשהוא מגן על עצמו. החמישית, אפשר שההרוג מת קודם שהרודף דקרו בחרב מחמת יראה, לפי שהיה לבו חלוש עוד קודם-לכן ולא יכול היה הרודף לידע בחולשת לבו של זה, והרודף לא דקר אלא אדם מת, גברא קטילא קטל. וכיוון שמחברים רבים העלו אפשרויות אלה, יש לומר שהן שכיחות והן מיעוט ניכר של העובדות ולא יחידות משונות.

בירושלמי הנוסח בברייתא: "ראינוהו רודף אחריו וסייף בידו..." ואף בתוספתא ובמכילתא הנוסח: "וסייף בידו". ועל-פי נוסח זה, אפשר שכמה מן האפשרויות שנתבארו למעלה בטלות, או ששכיחותן קטנה יותר... אבל לפי התלמוד הבבלי, שאינו גורס בברייתא "וסייף בידו", כל האפשרויות הנזכרות, שלא הרודף הרג, קיימות ושכיחות, ולפיכך יש לומר, שהרודף פטור משום שיש כאן אומדן על-פי רוב בלבד, כמו שנתבאר.

אף בברייתא על שמעון בן שטח מובא בתוספתא שם הנוסח "וסייף בידו", אף-על-פי שבשאר הנוסחאות אין לשון זה כלל. ושמא יש לומר, שלשון זה "וסייף בידו" הוא תוספת מאוחרת שנוספה כדי להטעים בדרך גוזמה את האיסור להרוג את הנידון על-פי אומדן. אבל הדין מעיקרו הוא כמו שמובא בסוגיית התלמוד הבבלי."

לדעת ש' אלבק, המבחן בין המקרים בהם אומדן אינו מהווה ראיה למקרים בהם יכיר הדין היהודי באומדן כהוכחה מספקת, הוא זה (שם, עמ' 302-303).

"מכל מקום, לפי כל הנוסחאות, האומדן בדין זה הוא על-פי-רוב העובדות ולא על-פי כל העובדות.

אבל כשאומדים שפלוני עבר עבירה שחייבים עליה מיתה באומדן על-פי כל העובדות במציאות, מלבד יחידות, ולא רובן בלבד, הרי הוא נהרג. כגון, ראו העדים את המנאף עם אשת חברו נוהג כדרך המנאפים, הריהו נהרג, ואין העדים צריכים לראות מכניס כמכחול בשפופרת, כמו שמבואר במסכת מכות (דף ז, עמ' א), משום שמסיקים מהתנהגותם בדרך של אומדן שהערה בה.

נמצאנו למדים אפוא, שאם האומדן על-פי כל העובדות במציאות, חוץ מעובדות יחידות יוצאות מן הכלל, הוא שהנידון חייב, יש לדון אותו ולחייבו לפי אומדן זה בדיני נפשות".

(וראה לעניין זה, כולל התייחסות לסוגיית "כדרך המנאפים" גם את מאמרו הנ"ל של חפץ, שם, עמ' נב-נח, במיוחד בעמ' נה-נו).
12. עיקרון זה, לפיו אין לקבל ראיות נסיבתיות, אפילו כאשר יש עדות ביחס לחלק מהאירוע, אך לא לכולו, פורטה ונומקה על ידי הרמב"ם, ספר המצוות (תרגום הרב י' קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, תשי"ח), לא תעשה, מצווה רצ, שכותרתה הוא "שלא לחתוך הדין באומד הדעת עד שיראו שני עדים גופו של דבר שנאמר "נקי וצדיק אל תהרוג" (שמות, כג, ז):

"האזהרה שהוזהרנו מלהוציא לפועל את העונשים על פי אומד חזק ואפילו קרוב לודאי, כגון שהיה אדם רודף אחר שונאו להרגו ונמלט ממנו לבית, ונכנס אותו הרודף אחריו, ונכנסנו אנחנו אחריהם ומצאנו את הנרדף הרוג ומפרפר, ושונאו הרודפו עומד עליו כשהסכין בידו ושניהם מגואלים בדם - הרי אין הסנהדרין הורגים רודף זה על דרך קיום העונש, כיון שאין שם בירור בעדים שראו את הרציחה...

ואל יקשה בעינך דבר זה ואל תחשוב שזה דין עוול - לפי שהדברים האפשריים יש מהם שאפשרותם קרובה מאד, ומהם שאפשרותם רחוקה מאד, ומהם בינוניים בין אלו, וה,אפשר' רחב מאד. ואילו הרשתה תורה לקיים עונשים באפשר הקרוב מאד, אשר כמעט קרוב למחויב המציאות כדוגמת מה שהזכרנו - כי אז היו מקיימים את העונשים במה שהוא יותר רחוק מזה ובמה שהוא עוד יותר רחוק, עד שיקיימו את העונשים וימיתו בני אדם בעוול באומדן קל לפי דמיון השופט. לפיכך, סתם יתעלה את הפתח הזה וציוה שלא יקוים שום עונש אלא עד שיהיו שם עדים המעידים שברור להם אותו המעשה, בירור שאין בו שום ספק, ואי אפשר להסבירו אחרת בשום אופן. ואם לא נקיים את העונשים באומד החזק מאד - הרי לא יוכל לקרות יותר משנפטר את החוטא; אבל אם נקיים את העונשים באומד ובדימוי אפשר שביום מן הימים נהרוג נקי. ויותר טוב ויותר רצוי לפטור אלף חוטאים, מלהרוג נקי אחד ביום מן הימים".

ניסוח זה של הרמב"ם בספר המצוות הוא הניסוח הבהיר ביותר והחד ביותר לדוקטרינת "המדרון החלקלק". וכבר הדגיש השופט מ' אלון (כתוארו אז) כי מקום כבוד לרבינו הרמב"ם לשימוש באימרה הידועה כי מוטב לזכות אלף חוטאים מלהרשיע אדם אחד חף מפשע - ע"פ 543/79, נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, בעמ' 164-165.

13. דברים דומים, על אותה מצווה שבתורה, מצאנו בספר החינוך, מצווה פד, שכותרתה זהה לזו של הרמב"ם הנ"ל "שלא לחתוך הדין באומד הדעת". ונביא את עיקר דבריו:

"ראוהו רודף אחר חבירו להורגו... והעלימו (העדים) עיניהם שלא ראו בהכותו אותו ומצאוהו מיד הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם מיד ההורג, שומע אני יהא חייב, תלמוד לומר 'ונקי וצדיק אל תהרוג'. הרי שמפני שהעלימו עיניהם בעת ההכאה, נפטר זה. וכשר הדבר וראוי להיות כן, שאילו התירה התורה להקים גבולי העונש באפשרות הקרובה, יצא מן העניין לפעמים להקים גבולי העונש באפשרות רחוקה, עד שנמית בני אדם לפעמים על מה שלא עשו, כי יש לאפשרות רוחב גדול. ודע זה והבינהו, כי דבר ברור הוא. ולפיכך, סגר יתעלה זה השער, וציווה אותנו על זה. וכל פיקודי ה' יתברך - ישרים".

14. אומנם נקודת המוצא היא שצריכים עדים להעיד על האירוע עצמו, כפי שעולה על הבריתא העוסקת במי שנמצא דקור בחורבה (ראה פיסקה 9 לעיל). אך נראה שבספרות ההלכתית יש מקרים שכאשר יש נסיבות מאוד מאוד ברורות וחד משמעיות, כי אז ניתן להסיק מאותן נסיבות את אותו אירוע. כך אומרת המשנה במסכת שבועות, פרק ז, משנה ג (בבלי שבועות, דף מד, עמ' ב) דברים אלה:

"נחבל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול, ואמר לו: ' חבלת בי', והוא אומר: ' לא חבלתי' - הרי זה נשבע ונוטל".

ומסבירה הגמרא במסכת שבועות, דף מו, עמ' ב, בשם האמורא שמואל:

"לא שנו אלא במקום שיכול לחבול בעצמו (ומסביר רבינו חננאל, שם, "דחיישינן שמא חבל בעצמו"). אבל במקום שאינו יכול לחבול בעצמו - נוטל בלא שבועה".

ועל זה שואלת הגמרא: "וניחוש דילמא בכותל נתחכך (ונחשוש שמא בקיר התחכך אותו אדם ומחמת זה נפצע), ומתרצת הגמרא: "תנא רבי חייא: שעלתה לו נשיכה בגבו ובאצילי ידיו". ומסביר רש"י, שם, ד"ה תני ר' חייא: "היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול, כגון: שעלתה נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו - נוטל שלא בשבועה, דנשיכת שיניים לאו חיכוך כותל הוא". וממשיכה הגמרא ושואלת: "ודילמא אחר עביד לי (ושמא אדם אחר עשה לו את הנשיכה ולא הנתבע). על כך מתרצת הגמרא: דליכא אחר (שאין אחר).

מכאן, שאם מדובר במקום סגור שבו יש רק שני אנשים, דהיינו: התובע והנתבע, והתובע יוצא מאותו מקום סגור כשהוא חבול בנשיכה וברור לכל שאותו נשיכה לא יכול היה התובע לעשות לעצמו, כגון: נשיכה במרפקו או נשיכה בגבו, אנו מניחים ברמת הסתברות גבוהה ביותר שמי שעשה לו את הנשיכה הוא אותו אדם נוסף שהיה איתו באותו חדר, ולכן מחייבים אותו ממון.

בספרות הבחר תלמודית הורחבה אומדנה זו. הרמ"ה בטור חושן משפט, סימן צ, סעיף כג, כותב כי "מסתברא היכא דאיכא אחר עימו, דבריר להו לסהדי דלא חבל ביה ההוא אחר, כמאן דליכא דמי ונוטל בלא שבועה"(ומסתבר כי כאשר אין אדם אחר עימו, וברור לעדים שלא חבל בו אותו אחר, אנו רואים את המצב כאילו אין אותו אחר, ולכן התובע זוכה בדינו בלי שבועה). והבית יוסף שם, מסכים לתוספת זו של הרמ"ה, ומציין כי "דברי הרמ"ה ברורים בטעמם". ובפתחי תשובה על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן צ, ס"ק ב, מציין כדוגמאות לקבלת אומדנא כזו כי אותו נוכח שלישי בחדר היה כזה אשר "תש כוחו שאין לו כוח לחבול כל כך או שהיו ידיו כפותים, ובהאי גוונא וכיוון דאיכא אומדנא דמוכח כולי האי, ודאי מהני" (ובמקרה זה, כיוון שיש אומדנא מוכחת ברמה גבוהה, וודאי הדבר עוזר). וכך נפסק להלכה, כפי שמצוטט להלן בפיסקה 17.

15. יקשה המקשן: ברור לכל שיש הבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכך נחלק בין שני המקרים: במסכת שבועות, כפי שראינו, כאשר מדובר בתביעה נזיקית של חבלה אנו מסיקים מאותו אירוע בחדר שמי שנמצא באותו חדר ויצא משם נשוך, האיש השני באותו חדר הוא הנושך, ולכן הוא חייב בפיצוי הננשך, ללא צורך בשבועה. אבל כאשר מדובר בדיני נפשות, אנו לא מייחסים את דקירת הסכין לאותו אדם שנמצא על יד הנדקר. ברם, התוספות במסכת שבועות בדונם בשאלת ההסתברות מזכירים את עניין הנשיכה ואומרים שאותו כלל חל גם בדיני נפשות. הדברים נאמרים במסכת שבועות, דף לד, עמ' א, ד"ה אי, כאשר מתייחסת הגמרא לדעתו של רב אחא שאומר כי כאשר גמל אוחר (בועט ברגליו או בא להיזקק לנקבה והוא נלחם ומכה ברגליו - רש"י שם, ד"ה האוחר) בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצידו -בידוע שזה הרגו. בהמשך הגמרא נאמר שם שאם ר' יוסף הגלילי הולך לשיטתו של רב אחא שדן במקרים דומים, דהיינו: יכול להסיק ממקרה של גמל האוחר בין הגמלים שבאופן נסיבתי אותו גמל הוא ההורג, אותו עיקרון יכול לחול גם בדיני נפשות, וגם בדיני נפשות אין צורך בראייה פוזיטיבית, ודי בהסתברות דומה לזו של הגמל.

16. פרופ' אלבק, על פי שיטתו, המבחינה בין אומדן של כל העובדות לאומדן של רוב העובדות, בהתייחסותו לסוגיה במסכת שבועות בה מדובר במי שנכנס לחדר עם אחר וייצא נשוך, אומר דברים אלה (שם, עמ' 305):

"נמצא איפא, שבאומדן כל העובדות בלי יוצא מן הכלל, כשהיה התובע חבול או נשוך במקום שאינו יכול לנשוך את עצמו, כגון בגבו, נוטל בלא שבועה , אבל במקום שהיה יכול לחבול בעצמו או שהיה שם אדם אחר נוסף על החובל, נוטל בשבועה, משום שזה אומדן של כל העובדות מלבד יחידות יוצאות מן הכלל, ולפיכך נוטל, אבל צריך שבועה".

17. וכך מסוכמת הסוגיה בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן צ, סעיף טז:

"הנחבל כיצד? ראו עדים שנכנס תחת ידו של חברו שלם ויצא חבול ולא ראוהו בשעה שחבל בו, וזה אומר: 'חבל בי', וזה אומר: 'לא חבלתי בו', הרי זה נשבע ונוטל. ואם יש הוכחה שזה חבל בו, כגון: שהיתה חבלה במקום שאי אפשר לו לחבול בעצמו, כגון: שהיתה בין כתפיו וכיוצא בזה, ולא היה אחר עימהם - הרי זה נוטל בלא שבועה. ואפילו יש אחר עימהם, אם ברור לעדים שאותו אחר לא חבל בו, כאילו אין אחר עימהם דמי, ונוטל ללא שבועה".

18. מצאנו בספרות השו"ת מקרה שבו דרשה אשה גט מבעלה בעילת האלימות, והוכחתה היתה כי הוכתה בגבה בידי הבעל. טענת הבעל היתה כי מי שהיכה את האשה היה המשרת. ראה הניתוח המעניין של הראיות הנסיבתיות באותו מקרה (כאשר המשיב מציין כי "לדעת מקצת פוסקים דיני נשים כדיני נפשות דמיא"), המובא בשו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קיג, לר' יעקב ריישר (פולין, המאה הי"ח).

וראה על כל הסוגיה במפורט במאמרו המקיף של הרב שלמה אישון, "ראיות נסיבתיות בדיני ממונות", תחומין, כרך יט (תשנ"ט, עמ' 239-254, וכן ראה: חיים ש' חפץ, "מקומן של ראיות נסיבתיות במשפט העברי", משפטים, כרך א (תשכ"ח-1968), עמ' 67-85.

19. עד כה דיברנו על ראיות נסיבתיות כאשר אין זיקה מיוחדת של הנאשם או של מבצעי העבירה לאירוע. והנה, מצאנו בגמרא דיון בשאלה הבאה. וכך אומר ר' נחמן, מסכת שבועות, דף מו, עמ' א: "האי מאן דנקיט שרגא בידיה (מי שמחזיק גרזן בידו), ואמר: אוזיל ואקטליה לדקלא דפלניא (אלך ואכרות את הדקל של פלוני), ואשכח דקטיל ושדי (ונמצא הדקל כרות ומוטל), לא אמרינן דהוא קטלא (אין אנו אומרין שהוא כרתו), אלמא עביד איניש דגזים ולא עביד (יכול אדם להגזים ולאיים ואינו עושה מעשה)".

אבל שאין מדובר באדם רגיל אלא באדם שמוחזק בכך שזה עיסוקו או שהוא מאיים, אדם כזה, הדין לגביו הפוך, כפי שאומרים התוספות, שם, דף מו, עמ' א, ד"ה עביד איניש. ומוסיף המאירי שם, ד"ה עביד: "בזו של גרזן לא ראוהו נכנס בשדה שהדקל בתוכו, שאלמלא ראוהו - וודאי חייב... כל שראוהו - חייב, הואיל וראינו כניסתו קציצת הדקל".

מכאן, שגם כאשר יש רק ראיות נסיבתיות, אך יש שני נתונים: אדם שנכנס לשדה שהיה הדקל בתוכו וזה אותו אדם שאמר "אלך ואקצוץ את הדקל" ונמצא הדקל קצוץ, השילוב של שני הדברים יחד מביא להוכחות נסיבתיות שבגללם הוא חייב. מכאן, המסקנה, כלשון פרופ' אלבק, שם, עמ' 306:

"[אם] יש כאן רק אומדן של מיעוט המאיים שקצץ את הדקל, ואילו אומדן לפי הרוב שלא קצץ את הדקל [אין ניתן לחייב אותו]. אבל יש לומר שרוב בני האדם המאיימים אין דרכם לקצוץ ולעשות, ואילו כאן נוספה למיעוט זה העובדה שבמציאות נקצץ הדקל, ועובדת קציצת הדקל כשהיא מצטרפת למיעוט של מאיימים ועושים, נותנת אומדן לפי הרוב שמאיים זה שקצץ את הדקל. אבל כשהאומדן הוא לפי כל בני האדם,מלבד יחידים ושונים, ולא על פי רובם בלבד, המאיים מתחייב לשלם את דמי הדקל".

20. אם נסכם את כל מה שאמרנו עד כה, נקודת המוצא ההתחלתית של ההלכה היהודית היא שיש צורך בראייה פוזיטיבית של שני עדים שבוצע המעשה עצמו. במקרים מסוימים ניתן להסתפק בראיות נסיבתיות, אבל זאת רק אם הן הכרחיות, שאין אפשרות לפרש את המעשה אלא בדרך של האירוע שאותו צריך להוכיח. כך, למשל, הימצאות יחד באותו חדר ונשיכה איננה מספקת, שכן אדם יכול לנשוך את עצמו; רק אם הנשיכה מבוצעת על גבו של אותו אדם, ואז ברור שאין אפשרות שהוא התחכך בכותל ואין אפשרות שהוא נשך את עצמו, רק אז ניתן לחייב את האדם השני (פיסקה 14 ופיסקאות 16-17לעיל). גם אדם המאיים על קציצת דקל והדקל נמצא כרות, אין זו הוכחה שהוא האשם. אך אם הוא היה באותו איזור של הדקל או הוא מוחזק שעשה כן, אז ניתן לשלב את ההוכחה הנסיבתית של הימצאות הדקל הכרות והימצאותו של הנתבע באותו אזור, יחד עם העובדה שהוא זה שאיים שיקצץ את הדקל, רק אז ניתן להסיק את המסקנה כי אותו אדם הוא זה אשר קצץ את הדקל (פיסקה 19 לעיל).

21. אני ער לכך כי במשפט העברי, פרט להלכה "הרגילה", ניתן להעניש שלא על פי דין תורה, אלא גם על פי עקרונות של "למיגדר מילתא", דהיינו: כדי לגדור בפני עושי עוולה ועבריינים, וזאת מכוח הסמכות הפלילית של חכמים, שמקורה עוד בתלמוד (יבמות, דף צ, עמ' ב; סנהדרין, דף מו, עמ' א), כלשון ר' אלעזר בן יעקב: "שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה". וראה במפורט את פסק דינו המקיף של השופט אלון בפרשת נגר הנ"ל, עמ' 165-170, וכן בשני מאמריו הנ"ל של חפץ. מכל מקום, אין בדרך זו כדי לייתר את הצורך בקביעת נורמות לכללי הראיות הנסיבתיות. גם באותם שו"ת המצוטטות על ידי השופט אלון בפסק הדין האמור, אין מבחנים לאותם דיני ראיות ויש רק מינוח כללי כמו "ראיות חזקות ואמתלאות אמיתיות" (שו"ת הריב"ש, סימן רנא; מובא בפרשת נגר, שם , בעמ' 167, מול האותיות ד-ו), או בנוסח הרחב ביותר שמצאנו בשו"ת זכרון יהודה, לרבי יהודה בר' אשר, בנו של הרא"ש, סימן עט: "כל דין ועונש שעושין בית דין לצורך השעה כאשר יתאמת יענישוהו עונש שיראה לבית דין, ובלבד שתהיה כוונתם לרדוף הצדק והאמת בלבד, בלא שיתוף כוונה אחרת" (תמצית השו"ת מובאת על ידי השופט אלון, פרשת נגר, שם, עמ' 168-169. נוסח מלא ומבואר של התשובה מופיע בספרו של השופט יעקב בזק, משפט והלכה מבחר תשובות, אנתולוגיה של תשובות רבניות בדיני ממונות ודיני עונשין למן תחילת הפוסקים ועד גלות ישראל מספרד (יבנה, תשל"א - 1971), עמ' 123-127).

22. עד כמה יש לחשוש לאפשרות רחוקה רק כדי שלא להרשיע נאשם? נציג את עמדת המשפט האנגלי בדורנו, מול עמדת המשפט העברי. פרופ' גלנוויל ויליאמס כותב בספרו הוכחת האשמה, והדברים מובאים בתרגום לעברית שמופיע בפסקו של השופט ח' כהן - כתוארו אז - בע"פ 112/69 חליחל נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 733, בעמ' 735-736:

"יש והוכחות הפשע נגד אדם הן לעילא ולעילא (OVERWHELMING) ובכל זאת יכול וקיימת אפשרות לשער סידרת נסיבות יוצאות דופן המצביעות על חפותו מפשע - כגון ההשערה שאדם זר, שעל קיומו לא הובאה שום ראיה, התערב ברגע המכריע ולמעשה ביצע את העבירה. כשכל הראיות אך מצביעות על כך שהנאשם היה במקום לבדו; או ההשערה, באישום ברצח, שהמנוח מת משבץ הלב דקה לפי שנכנס כדור לתוך גופו. העובדה שנסיבות רחוקות שכאלה אמנם עשויות להתקיים לעתים, ועל ידי התעלמות מהן יכול וייגרם בהזדמנויות נדירות גם עיוות-דין, אינה שקולה כנגד צרכי השיפוט, ובסיכון זה יש משום הכרח" (מהדורה שניה, בע' 158, THE PROOF OF GUILT).

(הנוסח האנגלי של קטע זה מובא בפס"ד הנ"ל על ידי השופט זילברג, כתוארו אז, בעמ' 740; הדברים זהים גם במהדורה מאוחרת יותר של הספר, כפי שצוטטו על ידי השופטת דורנר בע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, בעמ' 665).

וכך מעמת השופט זילברג בין השקפתו זו של פרופ' ויאלימס לבין עמדת המשפט העברי, פרשת חליחל הנ"ל, שם, עמ' 741, מול האות ב - עמ' 742, מול האות א:

"המלומד האנגלי שם מביע את הרעיון, כי אל לו, לבית המשפט, לחוש לאירוע מאורע רחוק ויוצא דופן העולה, אם אמנם התרחש, בקנה אחד עם חפותו של הנאשם בעוד שהעדויות שהושמעו במשפט, ושבית המשפט מאמין בהן, מוליכות למסקנה סבירה הרבה יותר והיא שהנאשם איננו חף. ויליאמס מסתייג כאן, למעשה, מעמדתם של התנאים רבי טרפון ורבי עקיבא שאמרו: "אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם" (משנה מכות, דף ז', ע"א).

והגמרא שם אומרת על כך:

"היכו הווי עבדי (כיצד היו עושים?) ר' יוחנן ור' אלעזר דאמרי תרוויהו: ראיתם טריפה הרג, שלם הרג? אמר רבי אשי: אם תימצי לומר שלם היה, דילמא במקום סייף נקב היה? (כלומר: אולי היה שם נקב אשר בגללו היה מת בלאו הכי)".

וטעמו של ויליאמס "החולק" על התנאים, הוא, כי אף-על-פי שעובדות נדירות כאלה עשויות להתקיים לעתים, ועל ידי התעלמות מהן, יכול וייגרם, בהזדמנות נדירה, גם עיוות-דין, הרי אפשרות זו "אינה שקולה כנגד צרכי השיפוט, ובסיכון כזה יש משום הכרח".

הווה אומר: כנגד השקפתם של התנאים, הסוברים כי יש לשחרר את הנאשם בכל מקרה בו קיים אפילו ספיק-ספיק-ספיק-ספיקא באשמתו, סבור הוא, וויליאמס, וזו היא דעתה של כל הפסיקה המודרנית, כי מכיוון שיש צורך בהליכי שיפוט, כדי להעניש עבריינים, מן הנחוץ הוא להעלם "מנסיבות רחוקות", כלומר: אירועים יוצאי דופן ורחוקים מן המציאות כאלה, אף-על-פי שייתכן וייגרם על ידי כך עיוות דין. זאת אומרת: המחוקק ראה לפניו את הסיכון, אך מצא שיש בו הכרח, כי אחרת לא יסופקו אף פעם צרכי שיפוט, וההכרח לא יגונה. אין אני בא כאן לשקול זו כנגד זו את מוסריות השקפתם של ר' טרפון ור' עקיבא עם מוסריות השקפתו של ויליאמס. אציין רק כי ויליאמס מייצג את השיטה הנקוטה על יד כל בתי המשפט המודרניים, והיא מחייבת גם את בית משפט זה" (הדגשות במקור).

23. לאחר הבאת דברים אלה של השופט זילברג, אומר השופט אלון, בפרשת נגר הנ"ל, עמ' 164, מול האות ג:

"ברם, דעה מרחיקה לכת זו של ר' טרפון ור' עקיבא שנויה הייתה במחלוקת אף בימיהם, ורבן שמעון בן גמליאל, נשיא ישראל, הגיב על דעתם זו במלים בוטות אלה: "אף הן מרבין שופכי דמים בישראל" (משנה, מכות, שם) ; בדבריו של רש"י: "אם היו עושים כן, היו מרבים שופכי דמים, שלא יראו מבית דין" (שם, מכות, ז, א, ד"ה אף ; וכן ראה תוספות, שם, ד"ה דלמא".

24. הרמב"ם אינו פוסק במפורש במחלוקת זו שבין התנאים, אך ניתן להסיק את עמדתו בדרך זו. הרמב"ם פוסק (הלכות רוצח ושמירת נפש, פרק ב, הלכה ח) כי "ההורג את הטריפה, אף על פי שאוכל ושותה ומהלך בשוק - הרי זה פטור מדיני אדם. וכל אדם בחזקת שלם, והורגו נהרג עד שיוודע בוודאי שזה טריפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר". ר' יוסף קארו, בפירושו "כסף משנה" על הרמב"ם, שם, קושר דברים אלה למחלוקת התנאים הנ"ל. ואלו דבריו: "ומה שכתב [הרמב"ם] 'וכל אדם בחזקת שלם וההורגו נהרג' וכו', נראה שלמד כן מדתנן בסוף פרק קמא דמכות (דף ז): ר' עקיבא ור' טרפון אומרים: אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם, ומפרש בגמרא דהוו שיילי לעדים: 'ראיתם טריפה הרג'. ומשמע דלית הלכתא כוותייהו, דמסיים בה, רבן גמליאל (צ"ל רבן שמעון בן גמליאל) אומר: אף הם מרבים שופכי דמים בישראל".

25. מכאן, שהחשש הרחוק שמא טריפה הרג, שמא במקום הסיף היה נקב - חששות אלה אין בהם כדי לזכות את הנאשם, אם אכן הוכח כדבעי (על ידי שני עדים) כי הנאשם דקר את ההרוג (וראה גם: חפץ, דיני ישראל, שם, עמ' נג).

26. בפסיקה הישראלית, בראשיתה, סמוך לקום המדינה, מצאנו את הדברים הבאים אשר משקפים את הפרמטרים לקביעת הממצאים העובדתיים, כאשר יש ראיות נסיבתיות. ואלה דברי השופט זילברג בע"פ 38/49, קנדיל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב, 813, בעמ' 832-833 (מובא בהסכמה בפסה"ד העקרוני והמקיף של השופט שמגר - כתוארו אז - בפרשת נגר הנ"ל, בעמ' 139-140):

"מה הוא ערכה החוקי של הראיה המסיבתית, ואימתי רשאי בית המשפט להגיע, בדרך זו, לידי מסקנה מרשיעה. יכולים אנו רק לקבוע את גבולם הקיצוני של עצם תחומי השאלה. ברור הדבר, ונעלה מכל ספק, כי בית המשפט יזכה את הנאשם ולא ירשיענו, אם פירוש העובדות אשר הסניגוריה טוענת לו, הוא הגיוני במידה שווה עם הפירוש שהוצע על ידי התביעה הכללית. מאידך גיסא, אין גם ספק בכך, כי בית המשפט רשאי גם רשאי להרשיע את הנאשם, אם הגירסה של התביעה הכללית היא הפירוש ההגיוני היחיד לעובדות שהוכחו - אף אם איננה בגדר ודאות ממש. וכך אנו קוראים במקורות המשפט האנגלי:

'אין החוק דורש מכם, כי תפעלו על סמך הוודאי, והוודאי בלבד... בחיינו, במעשינו, במחשבותינו אין אנו מתעסקים בוודאויות דוקא - הוטל עלינו לכלכל את מעשינו על פי סברות ישרות והגיוניות, שנולדו מתוך נימוקים ישרים והגיוניים' (מדברי זקן השופטים לורד קולרידג' (COLERIDGE) במשפט דיקמן (1910) R. v. Dickman כפי שהובאו בספרו של ווילס, מסה על עקרונות הראיה המסיבתית, מהדורה 6, ע' 50).

'אין עובדה אשר אפשר יהא להוכיחה עלי אדמות עד לדרגת ודאות מוחלטת. כל הניתן להיעשות הוא: להביא ראיה אשר תשכנע את בית המשפט כי אמנם כך היה הדבר' (מדברי השופט בקליי (Buckley) במשפט; Hawkins v. Powells Tillery Steam Coal Co., Ltd.; (1911), K.B. 988, 996.

וכבר אמר שופט אנגלי מפורסם בסט (Best) בתחילת המאה התשע עשרה:

'חלילה לנו לשער השערות שאין הוכחה בצדן. אל לנו להניח קיום אשמה, אם אין עובדה מוכחת, אשר תעורר את ההנחה. ואולם אם עובדה אחת או יותר הוכחו, ונסיון החיים מלמדנו כי ודאי אירעה עוד עובדה אחרת, אשר לא הוכחה, מניחים אנו כי אמנם אירעה עובדה זו, הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, ואין מן ההכרח, כי העובדה אשר לא הוכחה, תוסק כדרך שאין לפרכה כלל (Irrefragable inference) די לה (לעובדה זו) שתהא מציאותה נראית מאד קרובהhighly) probable) ביחוד כאשר הצד שכנגד היה בידו לסתרה בעדות, והוא לא עשה כן'. (1820 Rex. V. Burdett)".

27. לאחרונה דן בימ"ש העליון בבסיס העיוני לקבלת ראיות נסיבתיות והבדיל בין הסתברות מתמטית (שאינה רלוונטת לענייננו בתיק זה) לבין "המודל האינדוקטיבי שיסודו בעקרונות לוגיים המבוססים על נסיון החיים ועל השכל הישר" - פרשת קורמן הנ"ל, עמ' 622 מול האות ז. וכך מוסברת שיטה זו בצירוף הדגמות (שם, עמ' 662, מול האות ו. עמ' 663, מול האות ג):

"המודל האינדוקטיבי בנוי על שלילת הסברים המתיישבים עם חפותו של הנאשם. כלומר, כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית המשפט לשקול את הסברו והסברים היפותטיים סבירים אחרים. אם האפשרות להסיק ממארג הראיות את דבר קיומן של עובדות הסותרות את אשמת הנאשם אינה מציאותית, ולעומת זאת המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיות, בהתחשב במשקלן, הינה קיום עובדות שיש בהן אשמת הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה מעבר לספק סביר. ראו: (ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 113; ע"פ 409/89 מדינת ישראל נ' רוימי, פ"ד מד (3) 465; ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד מז (2) 565, בעמ' 570; J.L. Cohen, "The Logic of proof" [1980] Crim. L. Rev. 91, at pp.101-102.

על-פי המודל האינדוקטיבי נפסק בעבר, כי יציאת נאשמים בחברת הקורבן למקום פלוני וחזרתם בלעדיו, והעובדה שמאז לא נראה הקורבן ולא הגיע שמץ של ידיעה ממנו, דיים לבסס הרשעה בעבירה של רצח (ע"פ נגר הנ"ל); כי פגישה בין המערער לבין המנוחה במפעל שבו עבד, העובדה שמאז אותה פגישה שלמחרתה התברר כי נרצחה במפעל איש לא ראה אותה ושלילת אפשרות סבירה כי נרצחה על ידי אחר - אלה מובילות למסקנה כי המערער הוא זה שרצח את המנוחה (ע"פ 4475/91 קריב נ' מדינת ישראל) וכי פגישה בין המערערים לבין המנוח במשרדו, העובדה שלא נראה בחיים מאז אותה פגישה שלמחרתה התגלה כי נרצח ושלילת תרחישים סבירים על הירצחו על ידי אחרים, מצביעות כי המערערים רצחו את המנוח (ע"פ 3683/94 אלאולד נ' מדינת ישראל)".

28. מהו המצב במקרה שלפנינו? אין חולק כי טביעת האצבע על הנורה הינה של הנאשם. נתון זה דיו, מבחינת הראיות הנסיבתיות, להוכיח שהנאשם אכן היה באותו מקום, דהיינו: במבואה שבה נדקר מר חזן. גם ההלכה היהודית רואה בטביעת האצבע הוכחה שמזהה את אותו אדם. אומנם דבר זה נאמר לעניין הוכחת מוות להתרת עגונה (ראה מאמרו של הרב גד נבון, "טביעת אצבעות כסימן מובהק לקביעת מות בפסיקה הרבנית", דיני ישראל, כרך ז (תשל"ו - 1976), עמ' קכט - קמא, וכן השאלות והתשובות המוזכרות בה; ראוי לציין כי דבריו אלה של הרב נבון שימשו בסיס לפסיקתו בדבר זיהוי חללים במלחמת יום הכיפורים, על פי טביעות האצבע שלהם, וכי בעקבות פסיקה זו נתקבלה החלטה להנהיג חובת מסירה של טביעת אצבעות לכל חייל בצה"ל, כדי לעזור בזיהוי חיילים במקרה אסון). אך מכאן ניתן להסיק שההלכה היהודית רואה בטביעת האצבע הוכחה מספקת לזהות אותו אדם, דהיינו: יש הסכמה משפטית והלכתית שהקביעה המדעית היא שאין שני אנשים בעלי אותה טביעת אצבע, ולכן כאשר יש טביעת אצבע המתאימה לטביעת אצבעותיו של פלוני, מכאן שזה אותו פלוני, ולא אחר.

29. אין הוכחה ברורה מתי הוטבעה טביעת האצבע על הנורה. אך דבר אחד ברור כי גירסתו של הנאשם כאילו הגיע לאותו מקום בגלל גניבת האופנוע אינה מתקבלת על הדעת, וכי סיפור זה לא היה ולא נברא. עדת תביעה מס' 1, יוכי ירושלמי - כפי שאומרת בעמ' 12 - הגיעה לבית בשעה 24.00 והיא לא זוכרת שהיתה תאורה במבואה (עמ' 14). בעלה - עד תביעה מס' 2 - הגיע בשעה 22.00 ואמר בעדותו במשטרה כי אינו זוכר בבירור שהיתה תאורה, אך אם הנורה היתה כבויה היה שם לב לכך (ראה גם ת/2, שורות 14-15). אין גם הוכחה האם טביעת האצבע טרייה, אם לאו, ופער ראייתי זה צריך לפעול לטובת הנאשם, אף כי לגירסת הנאשם אירוע גניבת האופנוע היה כ-3 חודשים לפני מעצרו (9/02) ועל כן גם לגירסתו טביעת האצבע היתה "טריה" בעת האירוע (10.6.02).

30. בכל מקרה, המירב אשר טביעת האצבע מוכיחה היא כי פלוני - "הבעלים" של אותה טביעת אצבע" - נכח במקום. הא ותו לא. וכך אומר השופט ג' בך בע"פ 660/86, דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 785, בעמ' 787, מול אותיות ה-ז:

"מהי המשמעות של מציאת טביעת אצבע במקום האירוע? זוהי הוכחה, שבעל הטביעה אכן היה שם. דומה הדבר, למעשה, לעדותו של עד ראייה, המעיד שראה את האדם באותו מקום. ההבדלים בין שני סוגי הראיות הנ"ל הינם בעיקר אלה:

א. הזיהוי באמצעות טביעת האצבעות, כאשר המומחה לדבר מגיע למסקנה החלטית כי הטביעה הינה אכן טביעתו של הנאשם הנוגע בדבר, הינו אמין ומשכנע יותר מעדותו של עד הראייה המצוי, אשר לגביו הסיכוי שעדותו מוטעית או כוזבת הינו גבוה יותר.

ב. מצד שני, יתרון העדות המזהה מפי העד החי על הראיה של טביעת האצבע הוא בכך, שהעד המזהה מסוגל למסור פרטים נוספים בדבר נסיבות הימצאותו של החשוד במקום, כגון: מועד הנוכחות, אופן התנהגותו של האדם במקום והחברה בה נמצא".

31. במקרה שלפנינו, גם אם נניח לרעת הנאשם כי טביעת אצבעותיו טריה, כל שהוכח ממנה היא כי הנאשם היה במבואה סמוך לאירוע נשוא האישום. מכל מקום, לא ניתן להסיק מעצם טביעת האצבעות כי הנאשם הוא שביצע את הדקירה.

32. נניח כי באותה מבואה בוצעו פעולות אלה: איום על מר חזן על ידי אדם בלתי מזוהה; הסגת גבול פלילית; אינוס אישה על ידי אדם בלתי מזוהה; הצלת ילד משריפה. נוסיף ונניח כי לצורך כל אחד מאירועים אלה ניתן לשער, בסבירות, כי הנורה סובבה כדי שלא יהיה אור בעת האירוע. האם ניתן להרשיע את הנאשם בעבירת האיומים או האונס או הסגת גבול? האם ניתן להעניק לו צל"ש על הצלת הילד? האם העובדה כי או דנים עתה בבית המשפט המחוזי בהרכב פשעים חמורים בשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם בביצוע עבירת ניסיון לרצח במקום, ואין אנו בית משפט שלום הדן בעבירת האיומים במקום או הסגת הגבול, או בית המשפט המחוזי הדן בעבירת אונס במקום או אין אנו ועדת הצל"ש למציל הנער מן הדליקה, היא רלוונטית? לדעתי - התשובה שלילית. מבחינת הקשר הסיבתי, אין הבדל בין טביעת האצבע, שבגינה נקבע כי הנאשם ביצע עבירה או הציל נפש, שהרי טביעת האצבע יכולה רק להוכיח כי פלוני היה במקום, דא ותו לא. לפיכך, מכוח טביעת האצבע גרידא יש לזכות את הנאשם מעבירת האיומים, האינוס, והניסיון לרצח ואף לא ניתן להעניק לו צל"ש מכוח טביעת האצבע. כל שניתן לעשות מכוח טביעת האצבע הוא להרשיעו בעבירה של הסגת גבול, שבה היסוד היחיד הנדרש הוא הימצאות במקום, וזאת מוכח מכוחן של טביעות האצבע.

33. טביעת אצבע כוחה אינו גדול מצילום. לפיכך, אם יימצא צילום של סימטה בירושלים (כפי שהדבר מופיע, כידוע, ברשת הצילומים של המשטרה בעיר העתיקה) ובה מצולם פלוני מבלי שמצויינת בצילום שעת הצילום, ובסימטה זו תבוצע עבירה פלילית; האם ניתן להרשיעו בביצוע עבירה זו, כאשר זו הראיה היחידה? סבור אני כי התשובה שלילית. גם אם הוכח כי קורבן העבירה והחשוד היו בחדר אחד אין זה מספיק להרשעה, שכן יש לשלול אפשרות של פגיעה עצמית, ולכן רק אם הנשיכה היא בגבו של התובע ניתן לחייב את הנתבע (ראה פיסקה 14 לעיל). קל וחומר שלא ניתן להרשיע נאשם כאשר ההוכחה היחידה היא הימצאותו באותו מקום בו בוצעה עבירה, כאשר אין הוכחה מתי נכח באותה זירה, ואין בדל ראיה לכך כי הוא היחיד שנכח באותו מקום בעת ביצוע העבירה.

34. גם אם נניח כי הנאשם נכח במבואה סמוך לביצוע הדקירה, מתעוררת השאלה כיצד ניתן להסיק בוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, כי אכן הוא דקר את מר חזן. ביתר שאת, כיצד נהיה בטוחים כי אכן דקירות אלו היו חלק מניסיון לרצח. האפשרות כי הנאשם נדרש על ידי אחר לסובב את הנורה ולא ידע איזו עבירה יבצע אחר, והנאשם לא נטל חלק באותה עבירה, אפשרות כזו סבירה, ומכל מקום, היא אפשרית. ניתן גם לשער כי הנאשם והדוקר הנוסף היו אנשים אשר הגנו על עצמם כאשר מר חזן הוא זה שראשון ניסה לדקור אותם והם התגוננו (ראה הדוגמאות שמופיעות ביחס לאפשרויות לפרש את מעשה שני האנשים שנמצאו בחורבה בברייתא של ר' שמעון בן שטח בספרו של פרופ' אלבק, שהובאו לעיל בפיסקה 11 לעיל). יתכן והשערות הללו אינן הכרחיות. הנאשם גם לא העלה אותן. ברם, תרחישים מסוג זה אינם רק פריווילגיה של הנאשם שרשאי להעלותם, אלא, אנו, כבית משפט רשאים לשער השערה זו, וזאת כדי להשתכנע שהנאשם, הוא ולא אחר, ביצע את העבירה מעבר לספק סביר. אם נותר בנו ספק סביר שמא אחת מהשערות אלה יכולה להיות, כי אז קיים ספק סביר שבזכותו יש לזכות את הנאשם, ולו מחמת הספק.

נתון נוסף המחזק את הספק הסביר הוא העדר מניע לחובת הנאשם. ראינו כי כאשר נקצץ דקל ופלוני איים כי יעשה כן ניתן לייחס לו המעשה אם היה בשטח שבו נקצץ הדקל (פיסקה 19 לעיל). ברם, במקרה שלפנינו לא רק שאין כל הוכחה שהנאשם איים על חזן, אלא המניע שיוחס לנאשם כאילו היה סכסוך בינו לבין חזן וכי הנאשם פרץ לקיוסק של חזן, הוכח כלא נכון (פיסקה 7 לעיל).

35. אני ער לכך כי בפסיקה מופיעים מקרים לא מעטים בהם ניתן להרשיע נאשם, כאשר ההוכחה המרכזית הינה טביעת אצבעותיו. ברם, במקרים אלה מדובר בטביעת אצבע שנעשתה או בחפץ שבוצעה העבירה כגון: הסכין בה בוצעה העבירה או כאשר מדובר באירוע שוד והשוד בוצע על ידי רכב או כאשר טביעת האצבע נמצאת על אותם חפצים שנגנבו במהלך אותו שוד. קיימות דוגמאות לא מעטות מן הפסיקה בנושא זה, ואסתפק בדוגמאות אלה: ע"פ 16/82 אברהם בן יוסף מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו, (4), 309; ע"פ 7293/97, ג'אפר עאמר נ' מדינת ישראל , פ"ד נב (5) 460; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד פ"ד, נו (5) 221).

36. אך במקרה שלפנינו המצב שונה. אין זיקה הכרחית בין סיבוב הנורה לבין ביצוע העבירה. ניתן לבצע ניסיון לרצח גם ללא סיבוב הנורה. כך, למשל, ניתן ללבוש מסיכה כדי להקשות על זיהוי. אכן, סיבוב הנורה יתכן והוא אחת הדרכים למנוע זיהוי, אך אין קשר ישיר והכרחי בין סיבוב הנורה לבין ביצוע העבירה ספציפית של הניסיון לרצח.

37. קבענו לעיל כי סיפורו של הנאשם בדבר גניבת האופנוע אינו מקובל עלינו. אך מקובלינו כי "העובדה שהסניגוריה לא הביאה ראיות מצידה, או שאלו שהביאה לא היו מהימנות בעיני בית המשפט, לא יהיה בה כשלעצמה כדי למלא את החסר בראיותיה הנסיבתיות של הקטגוריה" (דברי השופט שמגר בפרשת נגר הנ"ל, בעמ' 140, מול האות ו).

38. גם אם תתקבל עמדתו של חברי השופט צבן כי יש הוכחה נסיבתית לכך שהנאשם היה שותף - פעיל או סביל - לדקירות, אין, לעניות דעתי, הוכחה מעבר לספק סביר כי מדובר בניסיון לרצח. ב"כ המדינה, עו"ד מינטקביץ, הודה בעמ' 52 לפרוטוקול כי אין ראיות על עומק הדקירות (פרט למסמך ת/3), ואין כל ראיה לכך כי הדקירות נועדו להמית. העדר ראיה רפואית פוזיטיבית לכך שהדקירות נועדו או היו יכולות להמית, פועלות לטובת הנאשם. אין ולא היתה כל מניעה לתביעה להביא הוכחה רפואית כזו. מאי הבאת ראיה זו ע"י התביעה ניתן להסיק שמא חששה המאשימה כי עד רופא כזה, על דוכן העדים, יאמר בחקירה נגדית כי אין הוכחה חד-משמעית שדקירות אלה נועדו להמית. השערה זו פועלת אף היא לטובת הנאשם, על פי מבחני ההוכחה מעבר לספק סביר, כך שנושא זה לא הוכח, ואין להרשיע נאשם בעבירת ניסיון לרצח, כאשר אלה הן הראיות בתיק שלפנינו.

39. ואם ישאל השואל: האם מקרה זה ראוי הוא לזכות נאשם בגינו? אשיב לו כי אכן זה אחד ממקרי המבחן בהם בודקים האם אכן דוקטרינת הוכחת העבירה הפלילית מעבר לספק סביר היא דוקטרינה שמכוחה אנו פועלים. קל מאוד לזכות נאשם כאשר אין לגביו ראיות כלל או שהראיות דלות ביותר. מבחנה של דוקטרינת "מעבר לספק סביר" הוא דווקא באותם במקרים גבוליים, כאשר בהם יש כמות הוכחות משמעותיות, ובמיוחד במקרים נסיבתיים, כאשר אין הוכחות אלה מספיקות כדי להתגבר על משוכת הספק הסביר. יתכן ומקרה זה הוא עד כדי כך גבולי ואנו ניצבים ממש על הגדר שבין הספק הסביר לבין מעבר לספק סביר. לדעתי, התבוננות בכל העובדות כולן והנסיבות שתוארו לעיל מציבות את הנאשם מעבר לגדר, במובן זה שהוא נמצא בתחומיו של הספק הסביר, ולא ניתן להרשיעו.

40. זיכוי הנאשם מחמת הספק מעבירת הניסיון לרצח מעוררת מעצמה את השאלה האם במקרה שלפנינו מן הראוי להרשיע את הנאשם בעבירה של גניבת אופנוע, שבה הודה. אני סבור שאין לעשות כן. הנאשם אכן סיפר את סיפור האופנוע, ובכך הפליל את עצמו בגניבת האופנוע, אך, כזכור, אנו לא מאמינים לסיפור זה ואנו סבורים כי סיפור זה הומצא על ידי הנאשם רק כדי להרחיקו מהעבירה. אומנם קבעתי כי אין בשקר זה כדי לשנות את המצב ולהעביר את הנאשם מעבר לספק סביר ועדיין נותר בי ספק סביר שמא ביצע את העבירה של הניסיון לרצח של מר חזן, אך ברור בעיני כי הנאשם לא גנב את האופנוע, ולכן לא ניתן להרשיעו בגניבת האופנוע.

41. ניתן לפקפק במסקנה זו ולשאול: כיצד יראה הציבור את הנאשם שבפנינו; לא רק שנאשם זה שיקר בית המשפט וסיפר את סיפור גניבת האופנוע, אלא שיצא זכאי הן מעבירת ניסיון הרצח והן מעבירת גניבת הרכב שבה הודה. נכון שבעיני אדם שאינו בקיא במשפטים יכולה שאלה זו לעורר תהיות לא מעטות. ברם, אנו, המופקדים על שלטון החוק, חייבים לבדוק כל דבר בפלס המאזניים ולפסוק על פי הדין, לבל תצא תקלה תחת ידינו. אין בכוחי להרשיע נאשם זה, שכן נותר בי ספק סביר שמא הוא לא ביצע את עבירת ניסיון הרצח. מאידך גיסא, אינני יכול להרשיעו בעבירה של גניבת אופנוע, שכן ברור לי שהוא לא גנב את האופנוע, וכל סיפור גניבת האופנוע לא היה ולא נברא ואפילו משל לא היה.

42. בטרם אסיים אומר בלשון ברורה וללא כחל וסרק. האם הנאשם הינו טלית שכולה תכלת? - לא ולא. יתרה מזו, יש לי ספק ואפילו ספק כבד שמא הנאשם מעורב באירוע הפגיעה בחזן. ניתן אף לומר כי אילו במשפט אזרחי היינו עוסקים, הייתי - אולי - מגיע למסקנה כי רף הראיות של מאזן ההסתברות הורם; אך לא אוכל להרשיעו בפלילים, שכן לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. זה אחד המקרים שבו ניתן לומר, כלשון הרמב"ם בספר המצוות, שצוטט לעיל בפיסקה 12 לפסק דין זה, שיותר טוב ורצוי לפטור אלף חוטאים מלהרשיע נקי אחד ביום מן הימים. אכן, הנאשם קרוב יותר לאותה קבוצה של אלף חוטאים, אך החשש המקנן בליבי הוא שמא אם תתקבל רמת ההוכחה בתיק זה כמספקת אולי נרשיע נאשם נקי, והחשש גובר והולך כי אם נלך בדרך זו כתקדים למקרים הבאים, נרשיע נקי ביום מן הימים.

43. היטיבה לבטא עמדה זו כב' השופטת ד' דורנר בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט(4), 589, בעמ' 645. דבריה נאמרו במקורם ביחס לזכויות הנאשם, כאשר עומדת שאלת מעצר עד תום ההליכים, אך נימוקיה מתייחסים גם לשאלה שלפנינו, המוזכרת בקטע הבא:

"אך כל אלה אינם שוללים את מעמדה של חירות האדם כזכות יסוד חוקתית. לזכות יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי. מקום שבו למימוש של אינטרס אין כל מחיר, אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא כן שכן בזכות יסוד חוקתית. הערך שבזכויות הציבור והקורבנות ככלל הוא קולקטיבי, ולמולו ניצבות זכויותיו של הנאשם הבודד. ללא הכרה בזכויותיו של הנאשם, אין קיום לזכויותיהם של הקורבנות הפוטנציאליים, העלולים למצוא עצמם, בנסיבות אחרות, כנאשמים. השמירה על זכויות היסוד של האדם אינה רק עניינו של הפרט אלא של החברה כולה, והיא הקובעת את דמותה של החברה.

אכן, אפשר כי מעצר מניעתי של אדם שעדיין לא ביצע עבירה, ביטולה של חזקת החפות והחלפת מידת ההוכחה המחמירה הנהוגה במשפט הפלילי במידה המקובלת במשפטים האזרחים היו מקטינים את ממדי העבריינות ותורמים תרומה ניכרת להגנה על שלום הציבור. אך במשטרנו הדמוקרטי, שבו מוכרת חירות הפרט כזכות יסוד, מוותרת החברה על מקצת מן ההגנה האפשרית על שלום הציבור. נאשם יוצא זכאי בדינו גם אם בית המשפט מוצא כי מאזן ההסתברות נוטה לטובת הגירסה המרשיעה. שכן, עקרון יסוד חוקתי במשפטנו הפלילי הוא שאין להרשיע ולהעניש אלא מי שאשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר, אף שמשמעות הדבר היא זיכוים ושחרורם של נאשמים שככל הנראה ביצעו את העבירות המיוחסות להם, ובעקבות זאת פגיעה בשלום הציבור".

(ודברים דומים, תוך ציטוט עקרונות אלה, נאמרו על ידי השופטת דורנר גם בסוגיית כמות הראיות הלכאוריות הנדרשות לצורך קביעה כי יש לעצור נאשם עד תום ההליכים; ראה: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל פ"ד נ (2), 133, בעמ' 168-169).

44. התוצאה הסופית היא כי יש לזכות את הנאשם מן הספק, וזאת כדי לקיים, הלכה למעשה, גם במקרה גבולי זה, את דוקטרינת ההוכחה מעבר לספק סביר, החלה בדין הפלילי.

לכן, לו דעתי תתקבל, נזכה את הנאשם מן הספק.